TARIFS REGLEMENTES DE VENTE : ET MAINTENANT ?

Le Conseil d'Etat a publié sa décision qui met fin à un contentieux qui a débuté en 2013. Les lecteurs du site droit-energie.fr se posent plusieurs questions. Quelques éléments de réponse.

Par requête présentée le 17 juillet 2013, l’ANODE a introduit un recours devant le Conseil d’Etat tendant à l’annulation du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 modifiant le décret n° 2009-1603 du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel.

 

Dans son recours, l’ANODE soutient, notamment, que les tarifs réglementés de vente de gaz naturel méconnaissent le droit de l’Union européenne et plus spécifiquement la directive 2009/73/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel.

 

Confronté à des difficultés d’interprétation du droit de l’Union européenne, le Conseil d’Etat a décidé (Conseil d’Etat, 15 décembre 2014, n°370321) de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) afin qu’elle donne son avis sur le sens des dispositions de la directive précitée. Le rapporteur public a précisé que la question préjudicielle se justifiait malgré l’arrêt Federutility (CJUE, 20 avril 2010, C-265/08). En effet, l’arrêt Federutility concernait un dispositif italien qui n’était pas semblable à celui en vigueur en France.

 

La CJUE, par un arrêt du 7 septembre 2016, n’a pas apporté une solution au litige mais a répondu aux questions posées par le Conseil d’Etat en donnant une grille de lecture des critères à appliquer afin de déterminer si les tarifs réglementés de vente de gaz sont compatibles avec le droit de l’Union européenne. Il revient ensuite au Conseil d’Etat d’appliquer ces critères au cas d’espèce.

 

Le vendredi 7 juillet a eu lieu la séance publique au cours de laquelle le rapporteur public a exposé ses conclusions.

 

Enfin, la décision du Conseil d'Etat a été publiée le 19 juillet 2017. Depuis, plusieurs lecteurs du site droit-energie.fr ont fait part de leurs remarques et interrogations. Ils trouveront ci-dessous des éléments de réponse.

 

Nous renvoyons les lecteurs qui seraient intéressés par le raisonnement mené par le Conseil d'Etat en la matière vers un article déjà publié récemment.

 

 

  • Les tarifs réglementés de vente du gaz naturel doivent-ils disparaître à la suite de cette décision ?

 

L'annulation ne porte que sur le décret du 16 mai 2013 modifiant le décret n° 2009‑1603 du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel. La réglementation actuellement en vigueur, se basant sur un autre décret, n'est donc pas directement affectée.

Par conséquent, il n’existe aucune situation de vide juridique. Les dispositions législatives et réglementaires relatives aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel peuvent continuer à produire tous leurs effets.

Juridiquement, aucune contrainte ne pèse sur les pouvoirs publics pour envisager, à ce stade, une suppression des tarifs réglementés de vente du gaz naturel.

Cependant, en raison de la similitude entre les dispositions annulées et celles actuellement en vigueur, la décision du Conseil d'Etat constitue un avertissement.

 

  • Pourquoi la réglementation actuelle n'est pas directement affectée par la décision du Conseil d'Etat ?

 

La décision du Conseil d’Etat annule le décret du 16 mai 2013 modifiant le décret n° 2009‑1603 du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel. La réglementation actuelle, reposant non pas sur ce décret mais sur les dispositions réglementaires du Code de l’énergie (codifiées par le décret n° 2015-1823 du 30 décembre 2015), n'est dès lors pas affectée. Le Conseil d'Etat n'a pas jugé que le recours contre les dispositions du décret de 2013 devait s'étendre également, à défaut de demande expresse du requérant, aux dispositions du décret de 2015. La codification opérée par le décret de 2015 a pourtant été réalisée à "droit constant" c'est-à-dire que les dispositions ne sont pas modifiées, elles sont seulement réorganisées au sein d'un code.

 

Cette restriction est liée à l’idée que le juge ne peut pas statuer "ultra petita", c’est-à-dire au-delà de ce que demandent les parties. Lorsqu'un procès est engagé la partie qui saisit le juge formule une ou un ensemble de "prétentions". Cette demande détermine un cadre, constituant une limite au delà de laquelle s'il la franchissait, le magistrat qui a compétence pour statuer sur le différend dont il se trouve saisi, excéderait ses pouvoirs.

  

  •  L’annulation du décret du 16 mai 2013 va-t-elle permettre aux clients d’être remboursés des factures acquittées durant la période 2013-2015 ?

 

Le décret du 16 mai 2013 a été annulé. L’annulation d’un acte administratif implique en principe que cet acte est réputé n’être jamais intervenu. L’annulation prononcée aurait donc en principe pour conséquence, d’une part, de faire tomber tous les arrêtés tarifaires pris sur le fondement du décret annulé et, d’autre part, de faire revivre rétroactivement les dispositions du décret du 18 décembre 2009, dans sa rédaction antérieure à sa modification par le décret attaqué, jusqu’à leur abrogation par le décret du 30 décembre 2015 relatif à la codification de la partie réglementaire du code de l’énergie.

 

Afin de concilier l’application pure et simple des règles de droit et les conséquences concrètes qu’elles peuvent causer, le juge administratif se réserve la possibilité de moduler dans le temps les effets de l’annulation. Ainsi, s’il apparaît que cet effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produits et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur, que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, il appartient au juge administratif de prendre en considération ces éléments pour prononcer une limitation dans le temps des effets de l’annulation.

 

Afin de justifier une modulation des effets de l'annulation dans le temps, le Conseil d’Etat relève, en premier lieu, qu’aucune des parties au litige, pas même l’association requérante, ne demande que cette annulation comporte un effet rétroactif. Ce raisonnement est cependant étrange puisque l’annulation est, par principe, rétroactive.

 

Le Conseil d’Etat souligne, en second lieu, qu’eu égard aux incertitudes graves qu’une annulation rétroactive ferait naître sur la situation contractuelle passée de plusieurs millions de consommateurs et de la nécessité impérieuse de prévenir l’atteinte au principe de sécurité juridique qui en résulterait, il y a lieu de prévoir, à titre exceptionnel, que les effets produits par le décret attaqué sont, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de la présente décision, regardés comme définitifs.

 

Par conséquent, à l’exception des clients qui auraient introduit un recours avant le 19 juillet, les effets produits par le décret étant définitif, il n’est plus ouvert aux consommateurs la possibilité de contester les tarifs qui leur étaient appliqués.

  

  • Pourquoi le Conseil d’Etat ne s’est pas prononcé sur les autres conditions à remplir pour qu’une réglementation des prix soit compatible avec le droit de l’Union européenne ?

 

Une intervention publique constituant une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel prévue par la directive 2009/72 peut être justifiée si elle respecte trois conditions cumulatives :

- L’intervention doit poursuivre un objectif d’intérêt économique général.

- L’intervention doit respecter le principe de proportionnalité.

- L’intervention doit prévoir des obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantir un égal accès des entreprises de gaz de l’Union aux consommateurs.

 

Le Conseil d’Etat ne s’est prononcé que sur le premier critère en considérant qu’il n’est pas rempli. Il ne s’est pas intéressé aux autres conditions et n’a pas donné d’indications quant à leur respect.

 

Ce comportement est tout à fait légitime dans la mesure où s’applique un principe dit de l’économie des moyens. La règle de l'économie des moyens n'impose pas au juge administratif d'examiner la totalité des moyens soulevés par les parties à partir du moment ou l'examen d'un moyen de légalité suffit à écarter ou à confirmer l'argumentaire sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de légalité.

 

Aussi frustrant soit-il pour les lecteurs que nous sommes, ce principe est néanmoins d'application systématique.

 

  • Quel va être la réponse des pouvoirs publics ? Combien de temps ont-t-ils pour agir ?

 

Etant donné, d’une part, que la réglementation en vigueur n’est pas concernée par l’annulation et que, d’autre part, les effets de l’annulation ont été neutralisés, le Gouvernement ainsi que le législateur ne sont pas obligés à agir. Par conséquent, aucun délai n’est fixé.

 

La décision constitue néanmoins un avertissement clair sur la conformité des tarifs réglementés de vente au droit de l’Union européenne.

 

On pourrait espérer que le Gouvernement ainsi que le législateur mettent à profit cette absence de contrainte temporelle pour réfléchir de façon apaisée et prévoir dès à présent un cadre juridique nouveau.

 

On peut également anticiper que, face à une suppression des tarifs réglementés de vente qui n’est pas politiquement neutre, le Gouvernement souhaite attendre et reporter au plus loin l’échéance comme il le fait pour le renouvellement des concessions hydroélectriques.

 

Tant qu’une décision ne viendra pas remettre en cause la réglementation en vigueur, les pouvoirs publics n’auront aucune incitation juridique à agir.

  

  • Peut-il y avoir un nouveau recours contre la réglementation actuelle ?

 

La réglementation en vigueur n’étant pas impactée directement par la décision rendue par le Conseil d’Etat, il est nécessaire, si le Gouvernement et le législateur ne tirent pas les conséquences de cette annulation, qu’un nouveau recours soit introduit contre la réglementation actuelle pour qu'elle soit éventuellement abrogée.

 

Ce recours pourrait prendre deux voies.

 

La première résulterait d’un recours pour excès de pouvoir par un acteur du secteur contre un acte administratif. En effet, le juge administratif doit écarter l’application de la loi incompatible avec une norme européenne : si un acte administratif repose sur une disposition législative contraire au droit de l’Union, il est dépourvu de base légale et annulé. Le juge annule également tout acte administratif incompatible avec une norme du droit de l’Union. Les arrêtés tarifaires sont autant de supports juridiques pouvant servir à de nouveaux recours.

La seconde résulterait d’un recours en manquement formé par la Commission européenne devant la Cour de justice de l'Union européenne si elle considère que la législation nationale ne respecte pas le droit de l'Union.

  

  • Par quoi les tarifs réglementés de vente du gaz naturel peuvent ils être remplacés ?

 

La contestation des tarifs réglementés de vente ne signifie pas l'impossibilité d’imposer des obligations de service public aux acteurs du secteur. Ces interventions publiques doivent néanmoins rester l’exception et les offres de marché doivent demeurer le principe.

 

Les tarifs réglementés de vente peuvent être remplacés par de nombreux dispositifs qui doivent, pour être conformes au droit de l’Union européenne, répondre aux trois conditions cumulatives fixées par la jurisprudence :

- L’intervention doit poursuivre un objectif d’intérêt économique général.

- L’intervention doit respecter le principe de proportionnalité.

- L’intervention doit prévoir des obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantir un égal accès des entreprises de gaz de l’Union aux consommateurs.

 

En fonction de l’objectif qui est poursuivi, chaque intervention doit être mesurée, afin qu’elle soit proportionnée et notamment non discriminatoire.

Par exemple, afin de se prémunir d’une trop forte volatilité des prix, il serait possible d’imaginer une réglementation des prix ponctuelle et applicable à des clients bien identifiés. De même, l’objectif de cohésion territoriale pourrait être poursuit efficacement par des mesures fiscales adéquates. 

 

  • Les tarifs réglementés de vente de l'électricité et du gaz naturel, même combat ?

 

Les conditions fixées par la Cour de justice de l’Union européenne pour qu’une intervention publique constituant une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel soit compatible avec le droit de l’Union européenne sont les mêmes qu’il s’agisse des tarifs réglementés de vente du gaz naturel ou de l’électricité. Le raisonnement sera donc identique. Si les tarifs réglementés de vente de l’électricité remplissait avec succès le premier critère qui a fait défaut pour le gaz, encore faut-il qu’ils respectent les deux autres conditions qui apparaissent encore plus restrictives.

 

Toutefois, une différence juridique majeure existe entre les tarifs réglementés de vente de l’électricité et ceux du gaz. En effet, la directive 2009/72 concernant le secteur de l’électricité précise, contrairement à celle relative au secteur du gaz, qu’il existe un service universel de l'électricité. Des obligations de service universel, autrement dit des contraintes plus fortes, peuvent donc être prévues dans le secteur de l’électricité.

Il ne semble pas, eu égard à l’analyse déjà menée ici, que cette différence puisse légitimer à elle seule la validité des tarifs réglementés de vente de l’électricité au regard du droit de l’Union européenne.

 

Il est enfin à noter que, dans le cadre des négociations actuelles sur le Paquet européen « énergie propre », la proposition de directive sur le marché intérieur de l’électricité prévoit, en son article 5.1, la suppression des tarifs régulés, tels que les tarifs réglementés de vente de l’électricité ouverts aux clients résidentiels en France, dès l’entrée en vigueur de la directive, qui pose le principe que « les fournisseurs d’électricité sont libres de déterminer le prix auquel ils fournissent l’électricité aux clients. »

Stéphane ANDRIEU

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