Où en sommes-nous du contentieux sur les tarifs réglementés de vente de gaz ?

En 2013, l'Association nationale des opérateurs détaillants en énergie a introduit un recours contre un décret relatif aux tarifs réglementés de vente de naturel. La procédure suit sont cours. Mais où en sommes-nous ? Point d'étape.

 

En France, les autorités imposent à l’opérateur historique de gaz naturel, Engie, ainsi qu’à des entreprises locales de distribution et à Total Energie Gaz, de proposer le gaz naturel à des tarifs réglementés pour certaines catégories de consommateurs. En parallèle, l’ensemble des fournisseurs de gaz naturel (y compris les entreprises qui doivent fournir du gaz naturel à des tarifs réglementés) ont la possibilité de proposer la fourniture de gaz naturel à des prix inférieurs ou supérieurs aux tarifs réglementés. L’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (ANODE) a contesté l’intervention des autorités françaises sur le prix de fourniture du gaz naturel à l’occasion d’un recours contre le décret n°2013-400 du 16 mai 2013 modifiant le décret n° 2009-1603 du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel.

 

 

 

PROCEDURE

 

 

 

Par requête présentée le 17 juillet 2013, l’ANODE a introduit un recours devant le Conseil d’Etat tendant à l’annulation du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 modifiant le décret n° 2009-1603 du 18 décembre 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel.

 

Dans son recours, l’ANODE soutient, notamment, que les tarifs réglementés de vente de gaz naturel méconnaissent le droit de l’Union européenne et plus spécifiquement la directive 2009/73/CE du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel.

 

Confronté à des difficultés d’interprétation du droit de l’Union européenne, le Conseil d’Etat a décidé (Conseil d’Etat, 15 décembre 2014, n°370321) de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) afin qu’elle donne son avis sur le sens des dispositions de la directive précitée. Le rapporteur public a précisé que la question préjudicielle se justifiait malgré l’arrêt Federutility (CJUE, 20 avril 2010, C-265/08). En effet, l’arrêt Federutility concernait un dispositif italien qui n’était pas semblable à celui en vigueur en France.

 

La CJUE, par un arrêt du 7 septembre 2016, n’a pas apporté une solution au litige mais a répondu aux questions posées par le Conseil d’Etat en donnant une grille de lecture des critères à appliquer afin de déterminer si les tarifs réglementés de vente de gaz sont compatibles avec le droit de l’Union européenne. Il revient ensuite au Conseil d’Etat d’appliquer ces critères au cas d’espèce.

 

Le vendredi 7 juillet a eu lieu la séance publique au cours de laquelle le rapporteur public a exposé ses conclusions. Les éléments ci-dessous reprennent les enseignements tant de l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne que ceux issus de l’avis du rapporteur public.

 

Enfin, les juges du Conseil d’Etat devront délibérer à huit clos, en général environ 15 jours après la séance publique, et la décision, qui fera foi, sera publiée ensuite dans un délai court.

 

 

 

 

 

SUR LE FOND

 

 

 

Les tarifs réglementés de vente de gaz naturel constituent, par leur nature même, une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel (1). Mais une telle intervention étatique de réglementation des prix peut être compatible si elle remplit plusieurs conditions (2).

 

 

 

1.      Les tarifs réglementés de vente de gaz naturel constituent, par leur nature même, une entrave à la réalisation d’un marché du gaz naturel concurrentiel

 

 

La CJUE considère que, bien qu’il ne résulte d’aucune disposition de la directive 2009/73 que le prix de fourniture du gaz naturel devrait être fixé exclusivement par le jeu de l’offre et de la demande, cette exigence découle de la finalité même et de l’économie générale de cette directive, qui a pour objectif de poursuivre la réalisation d’un marché intérieur du gaz naturel entièrement et effectivement ouvert et concurrentiel dans lequel tous les consommateurs peuvent choisir librement leurs fournisseurs et dans lequel tous les fournisseurs peuvent fournir librement leurs produits à leurs clients.

 

La réglementation française en cause au principal prévoit une intervention étatique consistant à imposer à certaines entreprises d’offrir sur le marché, à certaines catégories de clients, le gaz naturel à des prix qui sont le résultat d’un calcul effectué selon des critères et en utilisant des barèmes établis par les autorités publiques. Dès lors, les tarifs établis en application de cette réglementation constituent des prix régulés qui ne sont pas le résultat d’une libre détermination découlant du jeu de l’offre et de la demande sur le marché.

 

La CJUE a dès lors considéré qu’une mesure d’intervention publique sur les prix de vente du gaz naturel est une mesure qui, par sa nature même, constitue une entrave à la réalisation d’un marché intérieur du gaz opérationnel.

 

Le rapporteur public a repris à son compte la décision de la Cour de justice de l’Union européenne.

 

 

 

2.      Une intervention étatique de réglementation des prix peut être compatible si elle remplit plusieurs conditions.

 

 

Bien qu’elle constitue une entrave, l’intervention étatique de réglementation des prix peut tout de même être compatible avec la directive si elle remplit trois conditions cumulatives :

 

o   L’intervention doit poursuivre un objectif d’intérêt économique général.

 

o   L’intervention doit respecter le principe de proportionnalité.

 

o   L’intervention doit prévoir des obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantir un égal accès des entreprises de gaz de l’Union aux consommateurs.

 

 

 

2.1. L’intervention doit poursuivre un objectif d’intérêt économique général

 

 

S’agissant du premier critère, la CJUE considère que les Etats membres demeurent libres de définir quels sont les objectifs d’intérêt économique général qu’ils veulent poursuivre en imposant des obligations de service public. Ces obligations doivent cependant avoir toujours pour objectif la réalisation de l’un ou de plusieurs objectifs d’intérêt économique général. Dès lors, le droit de l’Union européenne permet aux Etats membres d’apprécier si, dans l’intérêt économique général, il y a lieu d’imposer aux entreprises intervenant dans le secteur du gaz des obligations de service public portant sur le prix de fourniture du gaz naturel afin, notamment, d’assurer des objectifs d’intérêt économique général.

 

 

Le Gouvernement français a justifié les tarifs réglementés de vente en indiquant qu’ils permettent de concourir à trois objectifs d’intérêt général :

 

-        Assurer la sécurité d’approvisionnement ;

 

-        Assurer la cohésion territoriale ;

 

-        Assurer la stabilité et caractère raisonnable des prix.

 

 

S’agissant de la sécurité d’approvisionnement, tout comme du caractère raisonnable des prix, ces objectifs sont explicitement envisagés au niveau du droit primaire de l’Union ainsi que par la directive 2009/73.

 

La cohésion territoriale n’est pas explicitement envisagée par la directive 2009/73, en tant qu’objectif d’intérêt économique général qui pourrait justifier l’imposition d’obligations de service public dans le domaine du gaz naturel. Toutefois, la CJUE avait relevé que la directive 2009/73 énumère, de façon non exhaustive, les types d’actions qui peuvent faire l’objet d’obligations de service public et que les États membres, dans le respect du droit de l’Union, demeurent libres de définir quels sont les objectifs d’intérêt économique général qu’ils veulent poursuivre en imposant des obligations de service public.

 

Ces trois objectifs sont donc des objectifs d’intérêt économique général admissibles pour justifier une intervention publique sur les prix. Les autres conditions doivent néanmoins être respectées pour qu’une telle intervention soit acceptée.

 

 

 

2.2. L’intervention doit respecter le principe de proportionnalité

 

 

Il résulte du deuxième critère que les obligations de service public ne peuvent porter atteinte à la libre fixation du prix de la fourniture du gaz naturel que dans la seule mesure nécessaire à la réalisation de l’objectif d’intérêt économique général qu’elles poursuivent. Ce critère est subdivisé en quatre sous-critères :

 

 

-        Le respect du principe de proportionnalité implique, premièrement, que la mesure en cause soit susceptible de garantir la réalisation de l’objectif d’intérêt économique général envisagé.

 

o   Sécurité d’approvisionnement

 

 

Afin de souligner le lien entre les tarifs réglementés de vente et la sécurité d’approvisionnement, le Gouvernement a rappelé que le contrat de service public conclu entre l’Etat et ENGIE prévoit que « sur la durée du contrat de service public, ENGIE continuera à couvrir intégralement les besoins de ses clients bénéficiant des tarifs réglementés avec des contrats long terme. »

 

 

Le rapporteur public considère qu’il n’y a pas de lien juridique contraignant entre la conclusion de contrat de long terme et les tarifs réglementés de vente. En effet, par exemple, toutes les entreprises locales de distribution n’ont pas de contrats de long terme alors qu’elles fournissent des tarifs réglementés de vente. De plus, les volumes associés aux contrats de long terme sont beaucoup plus importants que ceux vendus aux tarifs réglementés de vente, ces volumes servant alors aussi à proposer des offres de marché. Enfin, le contrat de service public de 2015 conclu entre ENGIE et l’Etat évoque le lien entre contrat d’approvisionnement de long terme et tarifs réglementés de vente. Etant donné qu’il a été conclu postérieurement à la date de publication du décret attaqué, le contrat de service public de 2015 n’est pas pris en compte. L’ancien contrat de service public signé en 2009 entre les deux mêmes cocontractants n’établissaient, lui, aucun lien entre tarifs réglementés de vente et contrats d’approvisionnement de long terme. L’objectif de sécurité d’approvisionnement est, selon le rapporteur, davantage assuré par d’autres obligations de service public comme la constitution obligatoire de stockage de gaz.

 

 

o   Cohésion territoriale

 

 

Concernant l’objectif de la cohésion territoriale, le Gouvernement soulignait que les tarifs réglementés de vente permettent une péréquation totale ou partielle alors qu’il peut exister des disparités de coûts selon les zones géographiques. La CJUE, quant à elle, appelait le Conseil d’Etat à évaluer s’il n’existe pas des mesures permettant également d’assurer ledit objectif, mais entravant moins la réalisation d’un marché intérieur ouvert du gaz naturel, comme l’imposition de prix applicable seulement à certaines catégories de clients se trouvant dans des zones reculées et identifiées selon des critères géographiques objectifs.

 

Le rapporteur public a concédé que les tarifs réglementés de vente de gaz permettent de proposer des prix uniques par zone de desserte en effaçant les différentes de coûts en fonction des zones nord/sud notamment. Mais il ajouta que l’objectif de cohésion territorial ne peut pas être assuré par les tarifs réglementés de vente de gaz car il n’existe aucun droit au raccordement, contrairement à ce qui se pratique pour l’électricité.

 

 

Le rapporteur public considère que, bien qu’ils y concourent, les tarifs réglementés de vente n’ont pas été créés afin d’assurer l’objectif de cohésion territoriale.

 

 

o   Stabilité des prix et maintien à un niveau raisonnable

 

 

Le rapporteur public relève que les offres de marché sont inférieures aux tarifs réglementés de vente. De plus, étant donné que les tarifs réglementés de vente s’adaptent aux coûts, la volatilité éventuelle des offres de marché se retrouvera également pour les tarifs réglementés de vente de gaz naturel. En effet, la formule tarifaire conduit à adapter les tarifs réglementés de vente en fonction des coûts d’approvisionnement.

 

 

Si le Gouvernement soulignait que les tarifs réglementés de vente sont fixés pour une période de plusieurs mois, le rapporteur public considère que cet argument ne tient pas étant donné que les fournisseurs alternatifs proposent déjà des offres à prix fixe sur plusieurs mois.

 

 

 

Dès lors, le rapporteur public considère qu’aucun des objectifs d’intérêt général cités n’est garanti par les tarifs réglementés de vente de gaz naturel.

 

 

 

-        Deuxièmement, la durée de l’intervention étatique sur les prix doit être limitée à ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi.

 

 

A cet égard, la CJUE avait constaté que la réglementation sur les prix ne prévoit aucune limitation de la durée de l’obligation de proposer aux clients finals la fourniture de gaz naturel à des prix réglementés, ce qui confère à cette obligation un caractère permanent. La fixation d’une durée maximale pour les tarifs adoptés ne saurait selon elle constituer une telle limitation, dans la mesure où ce mécanisme ne vise qu’une révision périodique du niveau de ces tarifs et ne concerne pas la nécessité et les modalités de l’intervention publique sur les prix en fonction de l’évolution du marché du gaz.

 

 

Le Gouvernement considère que l’exigence de la Cour porte davantage sur un réexamen périodique de l’utilité de l’intervention que sur la fixation d’une date butoir. Ce réexamen est, selon le Gouvernement, opéré lors de la fixation des barèmes des tarifs réglementés de vente qui doit intervenir au moins tous les ans, doublé de l’analyse annuelle des coûts effectuée par la Commission de régulation de l’énergie. De plus, il souligne que tous les consommateurs ont vocation à quitter les tarifs réglementés de vente qui sont en général supérieurs aux offres de marché.

 

 

Le rapporteur public considère que ce critère n’est pas rempli.

 

 

 

-        Troisièmement, la méthode d’intervention mise en œuvre ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’intérêt économique général poursuivi.

 

 

La CJUE a considéré que les tarifs réglementés de vente de gaz naturel sont fondés sur le principe de la couverture des coûts complets du fournisseur historique par application d’une formule représentative de ses coûts d’approvisionnement et d’une méthodologie d’évaluation de ses coûts hors approvisionnement élaborées après une analyse annuelle de l’évolution des coûts réalisée par l’autorité de régulation. Dans ce contexte, elle considère que l’exigence de nécessité requiert d’identifier, en principe, la composante du prix du gaz sur laquelle une intervention serait nécessaire afin d’atteindre l’objectif envisagé par l’intervention étatique. La CJUE s’interrogeait donc sur l’existence de mesures moins contraignantes permettant également d’atteindre les objectifs d’intérêt économique général poursuivis.

 

 

Là également, le rapporteur public considère que les tarifs réglementés de vente ne respectent pas ce critère car cette réglementation va au-delà de ce qui est nécessaire pour satisfaire les objectifs d’intérêt économique général précédemment cités.

 

 

 

-        Quatrièmement, l’exigence de nécessité doit également être appréciée au regard du champ d’application personnel de l’intervention, et plus précisément de ses bénéficiaires.

 

 

Les bénéficiaires actuels de la fourniture à prix régulé sont les ménages et les entreprises qui consomment moins de 30 000 kWh/an. La CJUE appelait le Conseil d’Etat à vérifier si un tel système, qui bénéficie de manière identique aux clients domestiques et aux petites entreprises, respecte l’exigence de proportionnalité en ce qui concerne le champ d’application personnel de la mesure, au regard des objectifs de la sécurité d’approvisionnement et de la cohésion territoriale.

 

Le rapporteur public relève qu’à la date de publication du décret attaqué, les tarifs réglementés de vente étaient proposés tant aux particuliers qu’aux entreprises, peu importe la taille. Dès lors, les tarifs réglementés de vente ne respectent pas, selon le rapporteur public, ce critère.

 

 

 

2.3. L’intervention doit prévoir des obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables et garantir un égal accès des entreprises de gaz de l’Union aux consommateurs

 

 

Concernant cette condition, la CJUE s’est intéressée spécifiquement au caractère non discriminatoire en considérant que, la directive 2009/73 permettant l’imposition des obligations de service public de manière générale « aux entreprises opérant dans le secteur du gaz » et non à certaines entreprises en particulier, le système de désignation des entreprises chargées d’obligations de service public ne peut exclure a priori aucune des entreprises opérant dans le secteur de la distribution du gaz.

 

 

Le Gouvernement considère que le fait que les fournisseurs alternatifs puissent proposer des offres de marché indexées sur les tarifs réglementés de vente rend la mesure non discriminatoire.

 

Le rapporteur ne s’est pas prononcé sur ce critère.

 

 

 

 

 

 

 

LES CONSEQUENCES

 

 

 

L’ANODE n’a dirigé ses conclusions qu’à l’encontre du décret n°2013-400 du 16 mai 2013 et non contre le nouveau décret n°2015-1823 du 30 décembre 2015 qui codifie les dispositions réglementaires. Ce décret de 2015 a abrogé le décret de 2013. L’ANODE n’ayant pas réitéré, lors de la procédure, ses conclusions vers le nouveau décret portant codification, le rapporteur public considère donc que la réglementation en vigueur n’est pas visée par la requête de l’ANODE.

 

Le rapporteur public considère donc que l’annulation ne vaut que contre le décret de 2013 et donc sa période d’application de mai 2013 à décembre 2015.

 

Une question de procédure permet donc, selon le rapporteur public, de limiter la période d’annulation ; la réglementation en vigueur n’étant pas concerné par la requête. Cependant, le rapporteur public a bien indiqué que « la réglementation en vigueur est en sursis » étant donné qu’il analyse ces dispositions comme incompatible avec le droit de l’Union européenne puisque la réglementation en vigueur est entachée des mêmes irrégularités que celles mentionnées pour le décret de 2013.

 

Le rapporteur public a par ailleurs refusé de moduler les effets de l’annulation dans le temps eu égard notamment aux conditions très strictes en la matière.

 

 

 

La décision, qui seule fera foi, et qui pourra ou non reprendre l'avis du rapporteur public, sera publiée dans les prochains jours.

 

Stéphane ANDRIEU

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